O pregoeiro errou, e agora?

O pregoeiro errou, e agora?

Já é sabido que “licitação não é para aventureiros”. De fato, os órgãos públicos rechaçam esse tipo de participação, pois não há atualmente algo que deve ser levado mais a sério no Brasil do que as compras públicas.

Administração e fornecedores têm somado esforços nesse sentido, se preparando, dia a dia, para atuar de forma certeira e eficiente, realizando processos licitatórios cada vez mais efetivos e competentes.

Porém, todos estamos sujeitos à erros. Mesmo aqueles, preparados para encarar uma licitação com seriedade podem cair em pequenos deslizes e acabar com todas as suas chances de fechar um contrato. Ou pior, serem punidos! Logo pensamos em precaver os licitantes dos possíveis erros que poderão lhes desviar do caminho do sucesso. Aqui, aqui e aqui já alertamos sobre os riscos de um descuido em uma licitação.

Mas, e quando não é o licitante que comete o equívoco. E quando o pregoeiro erra? O que fazer?

O papel do Pregoeiro

O Decreto n° 5.450 de 2005 que regulamenta o pregão na forma eletrônica para a aquisição de bens e serviços comuns destina um artigo inteiro para descrever o “papel do pregoeiro”. Porém, antes deste artigo, já é definido que o pregoeiro e sua equipe de apoio devem ser servidores do órgão ou da entidade promotora da licitação. E que somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor ou militar (quando no âmbito do Ministério da Defesa) que tiver capacitação específica para isso.

Ou seja, não é qualquer um que pode operar um pregão, muito menos um eletrônico. Ele precisa ser servidor (preferencialmente ocupante de cargo efetivo) habilitado e capacitado nos termos da legislação. Tudo isso para garantir uma atuação segura e assertiva nas aquisições públicas.

Voltando às responsabilidades do pregoeiro, o art. 11 do decreto define que, cabe a este:

  • Coordenar o processo licitatório;
  • Receber, examinar e decidir as impugnações e consultas ao edital, apoiado pelo setor responsável pela sua elaboração;
  • Conduzir a sessão pública na internet;
  • Verificar a conformidade da proposta com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;
  • Dirigir a etapa de lances;
  • Verificar e julgar as condições de habilitação;
  • Estabelecer, examinar e decidir os recursos, encaminhando à autoridade competente quando mantiver sua decisão;
  • Indicar o vencedor do certame;
  • Adjudicar o objeto, quando não houver recurso;
  • Conduzir os trabalhos da equipe de apoio;
  • Encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade superior e propor a homologação.

É evidente a importância e a responsabilidade atribuídas a essa figura do processo licitatório. E tal incumbência é de fato levada a sério. O pregoeiro, assim como o licitante, deve estar atento a todos seus atos e possíveis descuidos. Uma vez que poderá responder perante todos os órgãos de controle cada conduta e escolha por si tomada.

Um erro do pregoeiro, intencional ou não, lhe fará responder por ele, podendo ser inclusive multado ou condenado. Por isso, acredite, da mesma forma que as empresas licitantes não quererem cometer erros cabíveis a punições e suspensões, o pregoeiro não deseja errar. E o fornecedor, sempre que se sentir lesado em um pregão, deve contar com esta tendência de autoproteção do agente.

O recurso, um direito do licitante

Mais uma vez consultamos o decreto do pregão eletrônico para averiguar outro importante integrante desta modalidade de licitação: o recurso.

Segundo o art. 26, declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada e em um campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer. Lhe será então concedido o prazo de três dias para apresentar as razões do seu recurso.

Tal artigo assegura então como um direito do licitante a intenção de recorrer. Seguindo, claro, algumas orientações que veremos em breve.

No entanto, é importante salientar: o licitante só poderá recorrer de uma decisão que foi lesiva ao seu próprio interesse, ou então não estará cumprindo um dos pressupostos recursais. Tais pressupostos sempre serão avaliados pelo pregoeiro, que é responsável por julgar os recursos. E você não vai querer que seu “tiro saia pela culatra”, não é?

Além da intenção do recurso, ou seja, além de demonstrar que sua empresa foi prejudicada injustamente por algum erro cometido pelo agente que está operando o pregão, atente-se para outro desígnio do recurso: a legitimidade. Só poderá recorrer quem está participando da licitação. Um terceiro não poderá entrar com recurso em um pregão que não está participando.

Veja agora como proceder em uma licitação na qual um pregoeiro cometeu um erro e não corra mais o risco de ser excluído e perder aquele contrato de forma irregular e injusta.

Como fazer um recurso – etapas recursais

Como visto anteriormente, o licitante pode recorrer de ações que lesaram o seu interesse, que é, evidentemente, fechar o contrato. Dito isso, os fornecedores podem recorrer contra sua inabilitação no pregão bem como contra sua desclassificação. Da mesma maneira poderão manifestar um recurso contra a classificação dos seus concorrentes ou contra a habilitação desses.

Entretanto, o processo de recurso no pregão eletrônico funciona de uma forma totalmente diferente das outras modalidades de licitação. Ele acontece em duas etapas divididas, que devem ser cumpridas igualmente para a concretização do recurso.

1° etapa – imediata e motivada

A primeira etapa ocorre durante a própria sessão do pregão. Logo após o pregoeiro declarar o vencedor ele abrirá a etapa recursal. O tempo desta fase também será determinado e pode ser de 30 minutos ou uma hora, na maioria dos casos. Este é o momento que os licitantes devem se manifestar, bem como descrito no decreto, de forma “imediata e motivada”.

No pregão eletrônico esta primeira etapa acontecerá em um campo próprio do sistema, o qual somente os licitantes daquela sessão e o pregoeiro terão acesso. O período disponibilizado para esta manifestação inicial deverá ser respeitado, pois, passado ele, não será mais possível registrar seu recurso. Ou seja, de maneira “imediata”.

De forma “motivada” quer dizer que o recurso manifestado pelo licitante, mesmo que sucintamente apresentado, deverá deixar claro contra o que está recorrendo e por qual motivo. Por exemplo “senhor pregoeiro, quero recorrer contra a classificação do primeiro colocado pois sua documentação apresenta um erro. ”

Cumprida esta primeira etapa, todos aqueles que durante o período recursal se manifestaram, terão o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso. Esta é a segunda etapa.

2° etapa – as razões recursais

A razão de recurso nada mais é do que toda a petição na qual o licitante tentará convencer o pregoeiro do equívoco cometido, ou explanará sobre o erro do documento do concorrente classificado em primeiro lugar.

Se a manifestação durante a sessão na primeira etapa pôde ser sucinta, por ter caráter imediatista, as suas razões devem ser fundamentadas. Com o tempo maior concedido, o recorrente deve elencar todos os problemas daquilo que ele mencionou anteriormente, de uma forma detalhada. Afinal de contas, o licitante está querendo defender seu posicionamento e isto deve ser feito com bons e respaldados argumentos.

Na primeira etapa cabe ao pregoeiro receber os recursos apenas analisando os pressupostos recursais, ou seja, se compete ao licitante recorrer. Não lhe concerne aí fazer qualquer consideração acerca da procedência ou não do recurso. Esse juízo só será feito após a entrega das razões recursais, isto é, na segunda etapa.

Com a mesma ordem, o licitante só poderá apresentar suas razões recursais no prazo de até 3 dias se tiver manifestado, durante a sessão no campo obrigatório do sistema, seu recurso motivado. Em outras palavras: só participa da segunda etapa quem foi na primeira.

Reconhecendo o erro

Já alegamos aqui que todos nós somos passíveis ao erro, estando do lado de cá ou de lá em um processo licitatório. Também argumentamos que o recurso é um direito de qualquer licitante que se sinta lesado e injustiçado. E demonstramos a forma correta de apresentar um recurso em um pregão eletrônico.

Porém, pode restar a dúvida “e se o pregoeiro não julgar procedente o meu recurso, que era fundamentado e legítimo? ” Ao licitante ainda cabe fazer denúncias ou representações nos órgãos de controle interno e externo, ou até mesmo ações judiciais para buscar valer os princípios básicos da licitação, os quais todos devem defender.

Além disso, o princípio de autotutela por parte do pregoeiro deve ser considerado. Tal princípio estabelece que a Administração Pública exerce controle sobre seus próprios atos, tendo a possibilidade de anular os ilegais e de revogar inoportunos. Isso ocorre, pois, a Administração está vinculada à lei, podendo exercer o controle da legalidade de seus atos.

Isso significa que o pregoeiro, como agente público, é obrigado a corrigir qualquer erro do seu pregão, independentemente de qualquer recurso ser interposto ou não. Reconhecer o erro não é apenas uma atitude nobre, mas de responsabilidade administrativa.

Afinal de contas, do erro em diante não se aproveita nada. É preciso sempre assumi-lo e corrigi-lo, sejamos nós fornecedores ou agentes de licitação.

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