Uma breve análise sobre o dever de regulamentação imposto pela Lei das Estatais
Entenda o que diz a Lei das Estatais
A Lei nº 13.303/2016 impôs às estatais o dever de, em 24 meses a partir de 30.06.2016, insculpir regulamentação interna sobre licitações e contratos administrativos, devendo, para tanto, cada entidade normatizar seu próprio procedimento licitatório e contratual. O prazo encerrou-se, portanto, em junho de 2018, de maneira que atualmente todas as empresas públicas e sociedades de economia mista já devem ter implementado seus regulamentos, podendo, inclusive, estar em fase de revisão ou atualização dos mesmos.
Em 2019, o Acórdão 2.279 do Plenário do Tribunal de Contas da União admitiu a aplicação da Lei n.º 13.303/2016 nos procedimentos licitatórios que serão publicados, mesmo que a fase interna tenha sido iniciada anteriormente à data prevista no art. 91 da Lei das Estatais, com vistas à obtenção dos potenciais benefícios apresentados pela nova legislação.
É, sem dúvida, uma interpretação larga do §3º do art. 91 da Lei das Estatais, porém no caso concreto, "desde 2014, as peças técnicas da fase interna da licitação foram elaboradas tendo como base a Lei n.º 8.666/93 e a Lei n.º 10.520/2002 (Lei do Pregão) e que, desde a publicação da Lei das Estatais, nenhum ato administrativo determinou ou regulamentou a migração gradual de licitações", nos termos do julgado. Em verdade, a interpretação do TCU foi dada baseada na falta razoabilidade em usar dados e instrução processual datada do ano de 2014, acrescido do fato de que, no período da auditoria, mesmo após os 24 meses para regulamentação interna, a estatal auditada ainda não tinha aprovado seu Regulamento Interno de Licitações e Contratos.
Acerca da necessidade de elaboração do regulamento interno, é conveniente ter em mentes questões acerca da aplicação subsidiária da Lei n.º 8.666/93 às licitações das empresas estatais, informando-se pela incompatibilidade entre as Leis, o que desautoriza, ao nosso entender, a aplicação da Lei n.º 8.666/93 para suprir as eventuais lacunas da Lei n.º 13.303/16. Desta maneira, em caso de qualquer omissão ou dubiedade nas disposições da Lei das Estatais, não se deve buscar socorro nas disposições da Lei n.º 8.666/93. Nesse sentido é o Enunciado 17/2020 do Conselho da Justiça Federal: Os contratos celebrados pelas empresas estatais, regidos pela Lei n. 13.303/16, não possuem aplicação subsidiária da Lei n. 8.666/93. Em casos de lacuna contratual, aplicam-se as disposições daquela Lei e as regras e os princípios de direito privado.
A ausência de aplicação subsidiária não afasta, contudo, a aplicação dos conceitos jurídicos desenvolvidos em razão da Lei n.º 8.666/93 ou de outras legislações licitatórias, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência. Não há inviabilidade, portanto, de utilizar-se de Acórdãos do Tribunal de Contas da União que tratam sobre dispensa de licitação em razão de situação emergencial, pois o conceito jurídico acerca do que seria “situação emergencial” é o mesmo, seja na Lei nº 8.666/93, seja na Lei n.º 13.303/16.
A aplicação da jurisprudência do TCU, erguida sob a égide da Lei nº 8.666/93, para as interpretações da Lei das Estatais já ocorreu em inúmeras hipóteses, como nos precedentes Acórdãos 2803/2019 do Plenário, 12517/2019 da 2ª Câmara, 739/2020 Plenário, Acórdão 1268/2020 Plenário e Acórdão 2059/2020 Plenário.
Superando sua definição como instrumento meramente burocrático, o regulamento interno é um dos instrumentos privilegiados para que a estatais concretizem as funções constitucionais e cumpram a sua função social, “criando critérios técnicos, econômico-sociais e jurídicos que materializem e torne rotina, em sua prática diária, os mandamentos mais amplos da Ordem Econômica".
Destarte, quando da sua elaboração, a estatal deverá atentar aos parâmetros da Lei, sob pena de ilegalidade, mas deve ter a preocupação em não de ser pura reprodução da Lei n.º 13.303/2016, sob pena de frustrar utilidade ao documento ao não se debruçar na busca em cumprir a função social cada entidade.
O regulamento, além de ter a competência para especificar as normas, tem o poder de trazer segurança jurídica aos procedimentos da entidade, tanto para os gestores quanto para as empresas licitantes, e o conteúdo mínimo que deve se ocupar o regulamento interno está previsto no art. 40 da Lei, envolvendo: glossário de expressões técnicas; cadastro de fornecedores; minutas-padrão de editais e contratos; procedimentos de licitação e contratação direta; tramitação de recurso; formalização de contratos; gestão e fiscalização de contratos; aplicação de penalidades; recebimento do objeto do contrato.
Há que se destacar, por fim, que o Tribunal de Contas da União tem utilizado dos regulamentos internos das estatais para interpretar os editais questionados no âmbito da sua competência, não se lastreando, apenas, nas disposições da Lei nº 13.303/2016, a exemplo do Acórdão 11389/2019 2ª Câmara, Acórdão 979/2020 Plenário e Acórdão 2628/2020 Plenário.
Renila Lacerda Bragagnoli
- Mestranda em Direito Administrativo e Administração Pública pela Universidade de Buenos Aires (UBA), Especialização em Políticas Públicas, Gestão e Controle da Administração pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP/DF).
- Advogada de carreira empresa pública federal desde 2009.
- Gerente da Procuradoria Jurídica da EPL.
- Professora, autora, palestrante.
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