Esta é uma interessante pergunta e que, assim como você, muitos empresários devem estar se questionando. Com a entrada em vigor da Nova Lei de Licitações e Contratos, em 01 de abril de 2021, inaugurou-se um novo cenário no ambiente de compras públicas, e as empresas fornecedoras são figuras muito importantes, ou melhor, essenciais no fluxo das contratações, pois são elas que irão vender seus produtos, bens e/ou prestar serviços à Administração Pública.
Nesse sentido, é necessário que você, empresa licitante, tenha conhecimento das novas regras previstas na Lei 14.133/21, por diversos motivos que iremos tratar neste breve artigo.
A nova lei de licitações já está em vigor!
Inicialmente, é preciso destacar que, no período de 2 anos, contados de 01 de abril de 2021, as Leis Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, à Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e aos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 serão revogadas, e neste período de tempo, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas. Entretanto, há uma ressalva no sentido de que, a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, sendo vedada a aplicação combinada dos diplomas referidos.
Além disso, é importante entender o quão relevante é a leitura completa dos Editais e anexos antes de participar de qualquer licitação. No Edital constam todas as regras a respeito da disputa, qual o critério de julgamento, prazo de entrega, local de execução, sanções aplicáveis, condutas vedadas, qual regime jurídico aplicável, enfim, todas as informações que a empresa precisa saber para participar do certame. Nesse sentido, quando o licitante se prepara para participar de uma licitação, precisa estar atento e tomar todas as providências e precauções necessárias para o sucesso, ao final da disputa.
Modelagem da nova lei de licitações
A nova lei de licitações trouxe um formato mais flexível de licitação, de maneira que a Administração pode construir um edital de acordo com as suas necessidades, acoplando modelos diferentes dependendo do seu objeto, através de critérios de julgamento, modalidades, modos de disputa, dentre outros.
Por exemplo, pela nova lei, uma concorrência pode acontecer com envelopes fechados (como a concorrência da Lei 8.666/93) como também pode ocorrer com disputa de lances (como ocorre no Pregão da Lei 10.520/2002). Ou seja, dependendo da situação, a concorrência pode ter diferentes formatos, operacionalmente falando, visto que a concorrência da nova lei não se confunde com a concorrência da Lei 8666/93.
Outro aspecto relevante diz respeito à preferência pela prática de atos em ambiente eletrônico. A nova lei de licitações estabelece de forma expressa, que os atos serão preferencialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico. Além disso, deixa claro que as licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.
Significa dizer, a empresa licitante deve estar preparada para participar de certames eletrônicos, principalmente aquelas que ainda participam apenas de licitações presenciais e ainda não estão acostumadas com o ambiente eletrônico, seja para credenciamento e cadastramento de propostas, seja para a disputa de lances na sessão pública.
Para que ocorra certame presencial, a Administração deve, necessariamente, motivar a escolha desse formato dentro do processo, e ainda gravar a sessão em áudio e vídeo, mediante registro em ata. Ainda no exemplo da concorrência mencionada anteriormente, é possível ocorrer, inclusive, nos moldes da nova lei, concorrência eletrônica! Dessa maneira, é visível na nova lei, uma tendência à prática de atos em formato eletrônico no mundo das compras públicas.
Podemos relembrar a previsão do Decreto 10.024/2019, que trouxe, à época, a utilização obrigatória da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais. E este foi um movimento que perdura nos dias atuais, refletindo, inclusive a prática cada vez maior de certames eletrônicos, por economicidade e eficiência nas contratações.
Modos de disputa na nova lei de licitações
Em relação aos modos de disputa, a nova lei trouxe a possibilidade de modo de disputa aberto, fechado, e também a possibilidade de utilização combinada. Nesse cenário relevante destacar, o empresário precisa entender quais estratégias serão utilizadas para cada licitação, dependendo do modo de disputa escolhido em Edital - daí a importância da leitura completa do instrumento convocatório, conforme mencionado no início do presente artigo, para identificar qual modo de disputa escolhido.
Por exemplo, se o Edital optar pelo modo de disputa fechado e aberto, há um novo modo de disputa de preços, em que inicialmente haverá um lance fechado e após este momento, disputa de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes. E, antes de participar deste certame, a empresa licitante precisa definir qual seria sua estratégia de preços, qual valor seria cadastrado em sua proposta e até quanto pode reduzir, de maneira a conseguir executar o objeto, de maneira satisfatória e não incorrer na prática de condutas que possam ensejar a abertura de processo sancionatório.
Peculiaridades do processo sancionatório
Por falar em processo sancionatório, a nova lei traz um regime bem mais detalhado que outrora previsto na Lei 8.666/93. A nova lei traz uma mescla entre o regime sancionatório da 8.666/93 com a Lei 10.520/2002, trazendo as seguintes espécies de sanção: a advertência, a multa, o impedimento de licitar e contratar e a declaração de inidoneidade. É perceptível que o legislador optou por retirar a sanção de suspensão prevista na Lei 8.666/93.
Interessante que, foram descritas as condutas passíveis de responsabilização administrativa, tanto na fase da licitação, como também na fase de execução contratual, tais como: dar causa à inexecução total do contrato, deixar de entregar a documentação exigida para o certame e não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado.
Assim, as empresas licitantes devem estar atentas a estas condutas para evitar ser alvo de um processo, podendo inclusive, ser impedido de licitar em determinada entidade federativa (se impedimento de licitar) ou até mesmo diante da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos (no caso da declaração de inidoneidade).
Necessário destacar ainda, a respeito da relevante e necessária atuação das empresas através do exercício do direito de manifestação nos processos sancionatórios, seja através de defesa escrita, alegações finais, recurso e, ainda, pedido de representação - no caso da sanção de declaração de inidoneidade. Você, empresário, quando alvo de um processo de responsabilização, deve se manifestar expondo seus argumentos fáticos e jurídicos, para demonstrar o que de fato ocorreu, para que a Administração possa apurar, de maneira razoável e proporcional.
Para tanto, indispensável se torna a atuação de uma assessoria jurídica especializada, para atuar nesses casos, trazendo doutrina e jurisprudência e permitindo às empresas, exercerem seu direito, não somente, uma manifestação pro forma, mas a demonstração efetiva do quanto alegado, já que, em muitas situações, o processo é incoerente, ilegal, desarrazoado e com aplicação de sanções, que, caso ocorra sem atuação efetiva, pode causar sérios prejuízos financeiros a uma empresa.
O Plano de Contratações Anual - PCA
Outro tema relevante, tratado na nova lei é a respeito do Plano de Contratações Anual - PCA. Normalmente, não é um tema palpável aos olhos dos licitantes, por tratar-se de assunto relacionado à governança e ao planejamento das contratações, mas é uma ferramenta importante também para a definição de estratégias e planejamento das empresas.
De acordo com a Lei 14.133/21, o PCA tem por objetivo racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias. E agora, a melhor parte: o Plano deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado pelo ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos. Inclusive, recentemente foi publicado o Decreto 10947/2022, trazendo regras específicas sobre o PCA bem como sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações.
Significa dizer que, as contratações que serão efetuadas no exercício seguinte - muito embora saibamos que pode ocorrer revisão e alteração através de inclusão, exclusão ou redimensionamento de itens do PCA - estarão à disposição de todos, inclusive das empresas, possibilitando maior transparência do gasto público e maior publicidade às futuras contratações. Assim, as empresas podem, através do PCA disponibilizado, desenvolver suas estratégias e planejamento, internamente, junto à equipe de logística, precificação e vendas para o Governo.
Por fim e não menos importante, relevante destacar a uniformização dos prazos - até 3 (três) dias úteis - tanto de pedido de esclarecimentos quanto de impugnações e recursos, nos moldes da nova lei de licitações. Por oportuno, importa dizer que a todos é conferido o direito de petição, constitucionalmente previsto, manifestando-se a qualquer tempo, em virtude de irregularidade ou ilegalidade durante o procedimento licitatório.
Considerações finais
Diversos são os aspectos relevantes trazidos pela nova lei de licitações, notadamente para empresas licitantes. Assim, o objetivo do presente artigo foi trazer alguns desses pontos, de maneira que, você empresário, possa conhecer essas novas regras.
Desse modo, também é primordial a capacitação, a busca pelo constante aperfeiçoamento e aprendizado, já que as alterações no mundo das contratações, são a cada dia mais constantes, seja através de novas leis, decretos ou instruções normativas. Indispensável é, antes de participar de qualquer certame, em qualquer formato - seja eletrônico ou presencial - conhecer as regras, evitando assim processos administrativos de responsabilização e consequente perda de seus negócios.
